专利侵权诉讼中被告方通常会提起现有技术抗辩，主张被控技术方案属于专利申请日之前公开的现有技术。作为原告方往往从现有技术构成要件、现有技术相同或无实质性差异维度进行反驳，可能忽视现有技术的合法性要件，而合议庭一般亦不会主动审查合法性要件，由此在特定案情下将导致被告不构成侵权的错误判定。

造成部分原告方忽视合法性要件的原因在于：1、无论是专利法还是相关司法解释均未明文规定现有技术抗辩的合法性构成要件2、现有技术构成要件只需满足在先时间性及公开性，无需合法性3、局限于专利特别法领域，忽视专利实施行为亦属于民法典规制的民事行为。

笔者认为被告主张的现有技术来源合法性应当作为现有技术抗辩的构成要件，请求权基础可以包括如下：1、民法典的诚实信用原则 2、参照专利先用权抗辩的技术来源合法性要求。最高院知产法庭在审结的案件中亦有观点认为被告主张的现有技术因不具有来源合法性而不构成现有技术抗辩。

笔者根据案件代理经验总结，专利侵权诉讼中被告主张现有技术抗辩如存在以下情形，可以重点审核合法性要件：

1、被告以自身生产销售的产品实物主张现有技术抗辩的 2、被告主张的现有技术文献涉嫌通过不正当手段获取 3、被告主张的现有技术文献涉嫌由其参与非法披露的。

声明：本文为个人理论观点非法律意见。