笔者最近在一起专利侵权纠纷案件代理被告抖音商家、MCN机构应诉，穷尽不侵权抗辩、现有技术抗辩、抵触申请抗辩、专利无效请求、合法来源抗辩后，原告在庭审一个月后主动撤诉。回首本案，被告MCN机构与抖音商家通过营销推广协议安排签约主播宣传推广抖音商品，消费者根据链接跳转可进入抖音网店下单购买抖音商品，MCN机构按照商品销售提成比例收取广告服务费（俗称佣金），并根据经纪合同关系与主播比例分成佣金。本案争议点之一为原告方主张MCN机构构成销售行为，我方主张MCN机构构成许诺销售行为，从庭审过程看主审法官对此问题好像是未有定论，希望双方庭后提供进一步代理意见及相关判例，笔者的主要观点如下：

一、MCN机构的行为定性涉及合法来源抗辩客观要件及主观要件的举证范围以难度，具体而言许诺销售方的合法来源抗辩举证要求相对较低。（本案还涉及原告诉前律师函）

二、根据工商信息、营销推广合作合同、经纪合同，被告MCN机构签下拥有签约网红（经纪合同关系），对接品牌商品广告资源，安排网红在网络平台宣传推广品牌商品，并根据销售提成收取广告服务费（俗称佣金），根据经纪合同关系与网红比例分成佣金。 因此，本案中MCN机构宣传推广品牌商品的行为属性帮助许诺销售行为，MCN机构并不接受消费者购买订单、并不收取消费者购买款、并不安排发货及售后服务，其行为本质与传统的电视广告宣传后留下购物电话并无实质区别，据此MCN机构与消费者之间并不构成销售买卖合同关系。

三、基于互联网平台生态，MCN机构及主播达人的网络自媒体定位，很明显仅为流量推广宣传身份，并不会定位自身为特定品牌的销售商，本质上还是替品牌商品进行宣传推广，只是承载平台为互联网形式。对于消费者而言，由于短视频等网络自媒体兴起，会关注特定喜爱的网红主播，根据网红主播的宣传介绍，可能加深消费者对宣传的品牌商品认知，但最终还是要进入品牌商品网店选择购买商品（下单购买、付款、接受售后等）。对于消费者而言，这种自媒体网红代言推广很显然不会导致消费者产生自媒体网红主播为品牌商品销售商的混淆误认。（除非类似某东自营店的抖音直播间自营模式即直播接受生成订单、收款、发货、售后等）

四、原告方以抖音网红主播带货的即时性、按照销售提成收取广告服务费（俗称佣金）主张MCN机构构成销售的主张明显不成立

首先，广告宣传导流形成即时性交易是所有互联网流量宣传的特性，例如消费者根据互联网广告直接进入网店下单选购交易，但许诺销售的本质没有改变，系由商家网店与消费者之间形成销售买卖合同关系。

其次，互联网电商环境中，流量推广宣传方按照销售提成收取广告服务费（俗称佣金）系行业推广费收取广泛采用的模式之一，其本质仍是属于许诺销售的宣传收益，并不能据此认定流量推广宣传方实施了品牌商品的销售行为。

此外，当前某宝等电商平台向入驻商家收取的服务费（俗称佣金）也是按照商品链接的销售比例收取，平台流量也会带给入驻商家大量即时性交易，司法实践中均亦认定平台未实施销售行为仅提供互联网平台服务。

结语：基于直播带货商业模式的复杂性，本案仅为特定场景之一。原告在根据外在主义选定销售主体作为被告后，各主体为了免责抗辩，通常会主动披露各主体之间的具体协作实施行为，往往是以各主体之间的协议来体现，以进一步帮助裁判者作出行为定性认定。笔者认为可以将“直播带货行为”拆分为“直播行为”与“带货行为”，无论外在技术载体如何发展，判断MCN机构等商业主体的行为定性需要根据具体事实认定法律关系实质为直播宣传行为还是带货销售行为。

声明：以上为方东律师原创，不作为法律意见