引言:专利侵权的赔偿额关系到专利权人损失的填损，也影响到创新主体保护维权的动力，因此在法律框架内争取较高赔偿额是代理人需要关注的问题。实务中，惩罚性赔偿往往成为重点突破路径，而往往忽视另一突破路径即侵权产品销量作为专利权人实际损失计算基础，最终由于惩罚性赔偿的严格适用条件，大多数案件会以侵权获利或法定赔偿结案。

   专利产品售价显著高于侵权产品售价的专利侵权案件中，如果能够说服法官将侵权产品销量作为专利权人实际损失计算基础，则将大幅提升赔偿金额。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2020修正）第十四条，专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

个人认为上述法律的立法本意在于：如侵权产品具有替代专利产品较大可能性，由于侵权导致的专利产品销量损失实际难以衡量，可以根据专利权人主张直接推定以侵权产品销量作为专利产品销量损失，从而强化专利权保护。

专利产品售价显著高于侵权产品售价时，考虑销量替代性应当适度审慎，不宜简将单侵权产品销售量视为专利产品销量减少量，但也不应仅据此简单否定替代的较大可能性。侵权主体通过仿制通常可节约大量研发成本，进而又欲通过更低定价抢占市场，价格差异本身系专利侵权行为常见的后果，也是专利侵权价格侵蚀的直接体现。

上述司法解释适用关键还是要回归侵权产品相对专利产品而言是否具有较高替代可能性。以下因素个人认为可构成个案具备替代性的重要考量因素：1、两者共有显性产品表征，例如产品整体外观高度一致、产品整体结构高度一致、产品外包装装潢设计近似等，进一步结合产品类型这些显性因素对于消费者选择具有重要影响，足以说明产品之间具有较高替代可能性。2、存在主观恶意抄袭模仿情形下，侵权动机明显指向仿冒替代专利产品，应当进一步降低替代可能性的认定门槛。3、专利产品没有或少有可替代的同类产品（实际很少见）。

声明：个人观点，非法律意见