近年来一场场专利大战硝烟弥漫,当硝烟散尽,无论胜诉、败诉,作为专利律师对维权之路上必须越过的一道道坎定有深有体会。
第一道坎:有没有人能告诉我这专利技术到底说的啥?
专利律师一般都具有理工科背景,有的还同时具有专利代理师资质,或多或少对机械、电学等技术领域有所了解,然而技术千万般,总有些复杂的电子技术专利、软件方法专利文本让人即使读上三遍,也不得其解,连专利技术都没看懂,又如何确定权要保护范围,又何谈侵权对比?
犹记当年接收的第一件专利案件涉及的是电子控制技术领域,权要涉及元器件分布及电路连接,说明书寥寥3页(加上重复几遍的部分),愣是解读了3遍对于权要的技术内涵还是无法确定,最终是在解读6遍外加百度电学理论后,终于发现精髓尽在附图中。最终与原告公司技术对接人顺利开展后续的技术对比工作。
第二道坎:乍看产品两茫茫,如何才能对应上?
专利技术的体现最终还是文字,而被控产品确实实实在在的物,看懂了技术文字不代表就能看穿被控产品,还是上述的案件,当我终于解读专利文本后,打开一箱被控产品的主板、传感器、连接线后,又开始两眼茫然,说好的对应连接走线怎们在主板上走了一段找不到了?说好的信号分时控制传输如何对应?....没辙,只能择日启程远赴原告公司技术对接人以求技术协助。
技术对接的老哥估计也是早有准备,拿出万用表、打开示波器巴拉巴拉啦的开始技术测试,测试完毕后又唾沫横飞的讲解了技术原理,见我若有所思,技术老哥以为我是技术小白,笑呵呵的说,方律师要不我在重新演示说明一遍?然而事实上最茫然的2个技术特征对比已经明了,顺坡下驴,权要技术特征的解读我又一个个按照自己的理解和技术老哥过了一遍确认理解无误,关于被控产品的对应特征体现亲手通过检测仪器过了一般,检测结果对应无误,那一刻笃定的感知技术对比妥了!
第三道坎:取证之路即无间之道
专利侵权行为包括制造、销售、许诺销售等,作为竞争性专利维权打击厂家源头制造、遏制下游销售渠道、力图高额索赔方能实现权利人维权目的,此外案件取证地的选择也关系到案件管辖法院的选择,由此踏上漫漫取证之路。
还是以上述案件为例,前后取证跨度4个多月,历经经销市场摸牌、经销市场公证购买、线上公证购买(线下收获拆封)、生产厂区踩点、法院调查取证申请沟通、法院入场随行取证环节,至今记忆犹新的困难点如下:1、踏破市场好几圈,只为寻那侵权款 2、买卖不简单,需要点行话,小心被看穿 3、权要为组件,配件购买全面覆盖一个不能少 4、权要无排线,隐含又必要,侵权产品测试少不了,头回没有买,还需回来找 4、起批大销量,维权成本高,少点好不好? 5、老板桌上一把刀,假装买货莫胆小 6、公证怕暴露,需要打掩护 7、旺旺聊一圈,只为买同款,发票磨一磨,给个收据也挺好 8、发货到现场,公证先拍照,别急着封箱,拆开比一比。 9、法院工作忙,申请取证心别慌,等上几个月,计划推一推,一切都正常;踩点不要闲,一次要到位,扑空不再来 10、法官出动前,沟通要到位,到底要取啥,一次说明白 11、随行去取证,服装要注意,尽量深蓝灰,别弄太扎眼;多看话要少,关键要嘀咕,别惹被告怒,小心挨拳头;遇到关大门,淡定且从容,配合法官找;样品取到手,莫忘试一试,拿到残次品,一切白忙活。
第四道坎:庭审独角戏,原告需举证-原告需举证-原告需举证
重要的事情说三遍,专利维权案件中被告产品落入保护范围需要原告举证,很多情况下,庭审现场会出现以下神奇的一幕,原告律师:被控产品XX体现了权要技术特征A,被告律师:sorry,看不来,sorry看不懂,法官:请原告具体说明如何对应,原告律师:OK,因为xxxxxxxx,被告律师:sorry,我还是看不来,sorry我还是看不懂,sorry,我也不知到被控产品是怎么实现的..........,法官:额,原告律师请继续.......。
当然,随着技术调查官的引入,部分案件的被告律师如果继续扮演小白,法官会听取技术调查官意见,但是即使如此,作为原告方律师仍然有必要保持抛弃幻想,时刻准备抗下举证的这个重锅,尤其是包含隐性技术特征的专利。
上述案件开庭前,针对可视化的举证问题,作为原告代理律师,将被控方块大的电路板进行N倍展板放大,电路元器件走线过孔通过绘图标引清晰可见,庭审中尽管号称全国第一大专利所的被告律师一味的扮演技术小白,还是成功让主审法官理解了技术对比。
第五道坎:专利稳定性-达摩克利斯之剑,
曾几何时听过一句行业笑谈,这个世界上没有无效不掉的专利,如果一次无效不掉,可以再来一次......对维权方专利律师而言,专利稳定性问题始终悬在头上的直达摩克利斯之剑直到案件终结,因为无论专利分析的多透彻、侵权比对的多扎实、取证的多完善,如果专利最终被无效掉只能面临先撤诉的无奈局面。尽管在诉前专利律师一般会考虑专利稳定性评估、专利评价报告,但是永远不知道的是被告方会以什么样的现有技术提起专利无效,永远不知道专利局会不会以几个公知常识或惯用技术手段KO掉专利有效性。
总结:竞争性专利维权诉讼是项系统性工作,作为原告方对维权诉讼的一道道坎
要有充分认知,应当积极配合专利律师对案件的技术解读、侵权对比、侵权举证、无效应对等工作,只有这样才能最大程度提升专利维权的胜算。
方东律师、专利代理师
2020年5月3日 杭州