外观专利维权诉讼常见问题概要
新专利法于今年6月1日正式生效，其中法定赔偿区间大幅调升为3万-500万，而外观专利由于申请门槛低、侵权发现易等特点，可以预计未来外观专利维权纠纷量会相应提升。笔者作为专利律师代理过大量专利诉讼案件，现就外观专利维权诉讼中的常见问题进行总结概要，以期广大专利权人对外观专利维权诉讼有基本认识。
1、评价报告要不要
首先，目前部分法院评价报告是强制性作为立案必备材料，因此要看具体管辖法院。
其次，要预先评估稳定性，如果就是独创的设计就大胆的做评价报告，基本上都是正面结果的评价报告，对维权诉讼是加分优先项（注意不是必选项）；如果是稳定性很差、设计改动较小、设计空间较小的外观设计，需慎做评价报告，因为结果可能是负面，反而会自废武功。
2、似像非像怎么判
外观专利侵权分两种：相同侵权、近似侵权，实践中存在被控产品与专利图片似像非像，那么需要进行近似性与否的专业评估，而不是拍脑袋，也不是按照商标近似侵权的所谓混淆理论，重点需要结合设计空间、设计要点权重、使用情节等客观因素进行评价，得出大致的近似概率区间。
3、一模一样非稳赢
实践中，很多客户拿着被控产品兴冲冲的找来陈述被控产品与专利一模一样，因此应当是稳赢的案件，请律师代理走个法律程序（言下之意，少收点律师费）
对此，首先需要重点核实专利的稳定性属性，即是否存在在先公开的设计，如果存在，被告可能通过专利无效或现有设计抗辩导致案件败诉。通过评估可能会发现专利权人在专利申请之前在先公开销售且留有证据、专利申请日之前大量在先设计产品淘宝等平台在先销售货或展示、被控产品在先销售或展示、存在先近似专利等，以上情况的存在即说明案件结果存在风险。
其次，外观专利申请到授权一般有6个月左右审查期限，如果被控产品只是在审查期限生产、销售，则一般不属于外观专利侵权行为，如果是在授权日期之后继续生产销售则需另论。
此外，外观专利保护的是产品外观，如果被控产品作为配件使用，需要具体评估其使用状态是否起到外观视觉作用还是只是起到功能作用。
最后，还需要考量被控产品是否存先用权、是否只构成使用、是否存在合法来源等等情形，皆关系到案件结果。
4、侵权取证很关键
侵权证据是案件胜诉即赔偿额的核心因素，如果取证不完善，往往早成好米煮坏饭的结果。
根据大量代理案件的经验总结，取证应当遵循以下原则：1.以始为终，以维权目标为导向 2.整体规划，明确取证工作节点 3.一步到位，减少打草惊蛇 4.眼见为实，杜绝想当然的情形 5.有效性，能作为有效证据
再具体而言，取证场景分为线上取证（网店）、线下取证（门店）、线上+线下（厂家），不同场景的取证难度不同，注意事项也又区分。
因此，很多外观专利案件取证工作会占据案件的大量工作量，也是体现专利律师专业性的所在。
举一个反面案例：曾经一个客户找上门来，说是淘宝某店铺大量销售其设计的枕头外观专利，而且自己进行了公证，现在只需要我们律师走诉讼程序，希望能索赔。当评估其带来的公证书后却发现只是公证了店铺的网页内容，没有实际购买被控产品，客户给的理由是淘宝店里展示的2张商品图片和专利一样，省点钱和功夫也就没有下单购买.......然而现有的大多数法院针对此种情形是很难认定构成销售侵权（只有被告自认的情形），至于许诺销售也是存在风险（因为涉及六视图），即使构成许诺销售，赔偿额也就在几千范围，可能连律师费都不够。而涉案淘宝链接也已经下架，此案失去了补充取证的机会，属于典型的好米煮坏饭的结果，不禁让人遗憾应当早点联系专利律师处理，
5、赔偿数额多因素
赔偿数额是很多外观专利权利人关注的问题，因为关系到其维权的投入产品比，因此作为专业的专利律师，应当根据个案案情及诉讼经验评估其大致的赔偿数额范围，一般而言涉及以下因素：1.外观专利的创新度 2、外观专利产品的市场 3、侵权行为的定性，厂家还是销售商 4、侵权销量 5、侵权产品的利润率 6、侵权主观恶意程度 7、具体的起诉法院 等等。
一般情形下，在法定赔偿范围内由法官自由裁量，而代理律师的价值就是通过证据、庭审意见等增加法官的自由裁量值。
6、维权成本及周期
维权成本及周期也是涉及到维权的投入产品比及目标实现，维权成本一般包括律师费、诉讼费、差旅费、公证费。诉讼费是交给法院的，各地法院计算标准一致，就是按照起诉金额计算，5万-1020 ，10万-2300，20万-4300，50万-8800，100万-13800......公证费是交给公证处的，一般几千不等，线上和线下取证费用差异较大。
律师费主要根据起诉金额、案件复杂程度、律师专业度等，起诉金额不高于10万的案件，一般专业律师收费不会低于1万；案件量大的批量维权案件目前也由风险代理的模式。（前期收取少量启动费用或不收费，根据索赔到的赔偿金额的高比例作为律师费）
维权周期一般一审从立案到结案是3-6个月，具体管辖法院存在差异，因此选择管辖法院很重要；另外如果涉及被告提起专利无效，需要权利人去专利局复审委应诉，通常法院案件会中止审理到专利无效结果出来，可能会再加上6个月的诉讼周期。需要注意的是，专利无效程序是独立于法院诉讼的行政程序，如权利人需要委托律师处理，需要单独付费。
7、外观专利的申请范围
首先，外观专利保护的是实物产品的形状、图案等，也保护软件产品的UI界面,因此理论上所有工业产品只要由外观创新，都可以申请外观专利申请保护自身不被抄袭。
其次，实物产品可以是立体的也可以是平面的，例如立体枕头、平面服装版式、图案等；
实物产品可以是大型设备如机床，可以是中型设备如切割机，也可以小型配件例如减速机、钥匙扣等等。
方东律师、专利代理师
TEL/微信：15968876433
2021年6月14日
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